编者按：2007年11月26日，山东省卫生监督所举办了“全省医政监督执法培训班”，特邀了卫生部医政监督管理委员会委员、四川省乐山市疾控中心副主任、四川乐嘉律师事务所律师曾发兵作了“卫生行政证据的收集与审查”的专题讲座。曾发兵在讲座中结合自己多年的卫生行政法律实践，深入浅出地对典型案例进行了评析，其中涉及的卫生行政执法技巧、依法行政的理念等引起了大家的共鸣，令与会者受益匪浅。枣庄卫生监督网特将讲座内容整理后予以刊载，以飨网友。

一、卫生行政证据的概念及分类　

　 （一）证据及种类

　 卫生行政证据，是指能够证明卫生行政案件真实情况的客观事实或材料。卫生行政处罚、诉讼所涉及到的证据通常包括以下种类：书证；物证；当事人陈述；证人证言；视听资料；电子证据；鉴定结论；现场笔录。

　 1、书证与物证

　 书证是指以文字、符号、图形等所表达和记载的思想内容证明案件待证事实的书面文件或物品。书证具有以下特征：直接证明性（有具体明确的内容，能直接判明与案件的联系）；稳定性（形式相对固定）；物质性（具有反映内容的物质载体）；思想性（利用文字、符号、图形表达思想）；易于保存，不受载体限制

　 物证指以其存在形式、外部特征、内在属性证明案件待证事实的实体物和痕迹。物证主要来源于行政案件的发生过程中或行政执法程序中。物证的表现形式各式各样，十分广泛（如非法经营的物品、变质的食品、违禁物品等）。

　 物证与书证的关系。书证以其内容来证明案情；物证则以其外部特征、材料属性来证明案情。书证是广义的物证（实物证据）。证明力具有共同特点，即客观真实性强。有些证据既是书证又是物证。

　 2、证人证言

　 证人证言是指了解案件情况的有关人员向行政机关（或人民法院）所作的用来证明案件待证事实的陈述。

　 证人对有关案件事实的陈述，证人对案件情况的分析、判断、评论不是证人证言。证人证言的证明力具有不稳定性和多变性。证人证言的主体（即证人）具有不可替代性。

　 提供证言的证人的资格有以下条件：知道案件情况；有作证能力（具有辨别是非和正确表述的能力，生理上、精神上有缺陷或者年幼者不能作证人）；非当事人的自然人。

　 3、当事人的陈述

　 当事人的陈述是指行政相对人就案件的事实向行政机关(或人民法院)所作的叙述和承认。

　 作为证据的当事人陈述包括当事人自己说明案件事实和对案件事实的承认以及当事人自认（当事人作出的认同对方当事人事实主张的意思表示）。

　 当事人自认有别于当事人对诉讼请求的承认。在诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。

　 4、视听资料

　 视听资料是指能够用来证明案件事实以照片、录音带、录像带等音像资料为载体的图像或音响的音像资料。视听资料是利用现代科技手段记载法律事件或法律行为的证据形式。具有信息量大、形象逼真、有较强的准确性和真实性等特征，但同时又容易被变造或伪造。

　 特例的视听资料还包括电子证据，它是伴随现代电子技术发展而出现的证据形式，除电子邮件外，还包括电子数据交换、电子资金划拨、电子公告牌记录等，又称之为计算机数据。

　 5、鉴定结论

　 鉴定结论是鉴定人接受委托或聘请，运用自己专门知识或技能，对某些专门性问题进行分析、判断后所作出的结论意见。

　 6、现场笔录

　 现场笔录是行政主体工作人员在对涉嫌违法活动的现场及相关证物进行实地监督检查时所作的文字记录。是行政处罚(或诉讼)特有的证据形式。现场笔录与勘验笔录近似，只是制作主体、时间略有区别。

　 （二）、原始证据和传来证据

　 根据证据的来源不同，可以把证据分为原始证据和传来证据。原始证据又称从第一来源获得的证据或原生证据，是指直接来源于案件事实或原始出处的证据；传来证据是指不是直接来源于案件事实或原始出处，而是从间接的非第一来源获得的证据材料。即经过复制、复印、传抄、转述等中间环节形成的，从原始证据派生出来的证据，故又称为非第一来源的证据或派生证据。

　 原始证据特点是：原始证据与案件事实有直接关系；原始证据的证明价值一般大于传来证据；原始证据的证明价值不是固定不变的。

　 传来证据特点是：传来证据与案件事实没有直接关系；传来证据必须有确切的出处或经过查证属实。

　 在证据的运用方面，应当尽量收集和使用原始证据；对于亲自感知案件事实的证人和当事人，应当尽可能地亲自询问，并制作详细的询问笔录；凡是能够将原始证据附卷的，都应当附卷作为定案的根据；对原始物证、书证和视听资料的审查必须依法进行。而对于传来证据，应尽可能运用最接近于原始证据的传来证据；必须查明传来证据的来源和出处；传来证据必须与其它证据互相印证。

　 （三）、直接证据和间接证据

　 直接证据是指能单独直接证明案件主要事实的证据。直接证据的内容与案件主要事实的内容是重合的，一般不会发生矛盾；直接证据多表现为言词证据；直接证据数量较少。

　 间接证据是指不能单独直接证明，而需要与其他证据结合才能证明案件主要事实的证据。间接证据不能单独、直接证明案件的主要事实；间接证据种类繁多，形式多样；间接证据多表现为实物证据；间接证据证明案件主要事实的方法繁杂，难度较大。

　 直接证据与间接证据的划分同证据是否直接来源于案件事实并不相干，不能将直接证据、间接证据同原始证据、传来证据相混淆，不能认为直接证据就是原始证据，传来证据只能是间接证据。直接证据可以是原始证据，也可以是传来证据。

　 直接证据主要包括：能证明案件主要事实的当事人的陈述；能证明案件主要事实的证人证言；能证明案件主要事实的书证；能证明案件主要事实的音像证据。间接证据的范围是相当广泛的，难于分类概括。一般说来，只能证明时间、地点、工具、手段、结果、动机等单一的事实要素、案件情节的证据，都是间接证据。

　 在行政诉讼中，直接证据包括：行政案件当事人的陈述；行政机关实施具体行政行为的工作人员或其委托人关于具体行政行为合法与不合法的陈述；行政机关实施具体行政行为时在场人员所作的关于行政行为是否合法的证言；能够证明行政机关具体行政行为是否合法的书证。

　 直接证据的运用规则是：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据；必须在法庭上经过控辩双方的询问、质证，并经过查实以后，才能作为定案的根据；孤证不能定案；直接证据必须得到间接证据的印证，才能认定案件事实。

　 间接证据的运用规则：真实（每个间接证据必须真实可靠）；关联（间接证据与案件事实有客观的内在联系，防止把那些与案件毫无关系的材料，当作间接证据加以收集和运用）；协调（各间接证据之间互相衔接，互相协调一致，互相印证，形成一个完整的证据锁链）；排他（所有的间接证据结合起来，对案件只能作出一个正确的结论，这种结论必须具有肯定性和真实性，并且排除了其他一切可能性）。

　 证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，提供人应当作出明确说明和标注。

　 当事人向人民法院提供的在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

　 当事人向人民法院提供外文书证或者外国语视听资料的，应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名。

　 调取的在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续。主要有：我驻港、澳机构的证明；当地工会联合会等团体的证明；我司法部委托的港澳律师的证明；台湾不冠以中华民国名义的公证机构或民间组织的证明。

二、卫生行政处罚证据收集　

　 卫生行政处罚证据收集是指卫生行政机关及其执法人员为查明案件真实情况而运用法律许可的方法和手段，按照一定的程序，发现、采集、提取证据的活动。

　 （一）卫生行政执法证据收集的基本要求

　 《行政处罚法》第三十六条规定：除了本法第三十三条规定的可以当场作出行政处罚决定外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查、收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。所谓全面，就是要收集所有能够证明行政违法行为的证据，既要收集对当事人可以实施行政处罚的证据，也要收集有利于当事人的证据；既要收集原始证据，也要收集传来证据；既要收集直接证据，也要收集间接证据；既要收集书面证据，也要收集口头证据。所谓客观，就是从客观实际出发，避免先入为主地去收集证据。所谓公正，主要是指依法实施行政处罚可能要涉及到双方当事人，或者当事人有数个，此时收集证据就要做到公正，不能为偏袒某方而在收集证据上失去公正。

　 （二）卫生行政执法证据收集的原则

　 客观收集原则；全面收集原则；及时收集原则；依法收集原则。

　 （三）卫生行政处罚证据的收集方法

　 1、卫生行政检查。卫生行政检查的任务主要是查明案件的现场状况，获取现场证据，必须制作现场检查笔录。

　 执法人员在调查、收集有关证据时，如有必要，可以对当事人的人身、住所等进行检查，但是由于检查涉及到公民、法人或者其他组织的人身权、住所权等，因此检查必须有法律或法规的依据。也就是说，只有全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会通过的法律、或者国务院发布的行政法规中规定可以对当事人的人身、住所等进行检查的，执法人员方可以进行检查。

　 宪法第三十七条规定，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。第三十九条规定，中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。因此，任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。

　 2、卫生行政证据的保全。卫生行政证据保全是卫生行政执法人员就发现的证据及时采取一定的方式把证据固定下来，使其不至于毁损灭失，以供日后分析、认定案件事实之用。

　 卫生行政执法证据先行登记保存的条件有：必须在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下采取；必须经过卫生行政机关负责人批准；必须在七日内作出处理决定，超过七日不作出处理决定，登记保存的证据如果发生毁损灭失的，责任就由作出证据登记保存决定的卫生行政机关承担。如果需要对保存物品予以没收，销毁或继续登记保存等处理时，不能以证据先行登记保存处理决定书来代替行政处罚决定书。

　 卫生行政执法人员在收集证据过程中，发现与案件有关的物品或物质痕迹后，应当针对物证的具体情况采取科学、合理的方法予以固定、提取、保管，防止物证由于保管不当而变形、毁损、丢失。首先，各种物证应当在可能的情况下提取原物；其次，提取、固定物证的过程应当制作笔录，笔录中应当载明发现物证、提取物证、固定物证的时间、地点，物证的主要特征以及如何被发现等详实内容；第三、提取的物证要妥善封存保管，一方面防止因保管措施不当而使物证的形状发生改变，另一方面防止有人使用、调换、毁损或者自行处理，一些作为证据的物品在发还当事人时，也应作详细记录。

　 卫生行政执法人员在索取书证资料时，应当向当事人开列资料清单，有执法人员和当事人共同签字或盖章；提取书证原件有困难时，可以是副本复印件，并附制作过程文字说明以及原件存放何处的说明，不论是原件还是复印件，如果作为证据使用的话，应当由提供人在原件或复印件上签字或盖章，以证明该证据来源或进行确认；卫生执法人员在收到当事人主动提供的书面证据时，应当出具收据，注明证据名称、收到件数、页数以及是否原件等，收据由卫生行政执法人员签名。

　 制作笔录是证人证言、当事人陈述作为卫生行政证据保全的唯一形式，笔录必须有双方签字，凡是笔录正文的修改处均必须由当事人签名，除此，执法人员不得进行修改。对于现场状况的客观存在，以及现场发现的某一行为，应当在第一时间用现场检查笔录的形式和必要的取证工具（录音、录像）将其固定下来。

　 卫生行政抽样取证主要用于调查大宗物品的卫生状况，采用随机抽取的小部分样品来代表其全部物品的情况，要注意的是抽样的方法、数量必须符合法律、法规和规章的规定或卫生规范、标准的要求，抽样必须由当事人在场并签字确认。

三 、卫生行政证据的审查　

　 对卫生行政证据进行审查应先从以下几方面入手。一是审查卫生行政证据是否具有客观性。卫生行政证据的内容必须具有客观性，必须是对客观事实的反映；卫生行政证据必须具备客观存在的形式，必须是人们可以以某种方式感知的东西。二是审查卫生行政证据是否具有关联性。这个证据能够证明什么事实；被证明的事实对案件的证明有否实质意义；法律对这种关联性有没有具体要求。三是审查卫生行政证据是否具有合法性。证据的主体必须符合有关法律、法规和规章的规定；证据的形式必须符合有关法律、法规和规章的规定；证据的收集程序和提取方法必须符合法律、法规和规章的规定。其次，应对证据收集程序进行审查，如办案人员是否为两人以上并向当事人表明身份出示证件；办案人员是否符合应该回避的条件；现场检查、调查、证据的采集程序是否符合相关法律法规的规定；所执行的程序是否保护了当事人的合法权益，当事人依法享有的权利和救济是否进行了正确告知；所有文书的制作和签字都是否符合法律法规的规定。

　 在审查中应该注意的是，在只有一个直接证据，而且该直接证据证明事实不全面，没有其它任何间接证据予以鉴别或印证的情况下，不能以该直接证据予以定案处罚；在只有间接证据而没有直接证据的情况下，各个间接证据之间要求形成一个完整的体系，环环相扣，构成证据链而不能有任何中断，每一个单独的证据都是整个证据链中的一环；证据与案情之间的矛盾以及结论的其它可能性被合理地排除，案件中的所有证据都指向一个目标，得出的结论是唯一的，具有排他性。

　 证据的采信原则是：国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；原件、原物优于复制件、复制品；法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录；原始证据优于传来证据；其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。

四、卫生行政证据收集过程中常见的问题　

　 卫生行政证据收集过程中，存在的主要问题有以下几点：一是证据单薄，仅有现场检查笔录、询问笔录，个别甚至未制作询问笔录，很少有照片、录像、实物、账册等证据，简易程序的处罚证据材料更少；二是复印件作为证据时，未经当事人签字盖章认可，也不注明与原件一致和原件存放地；三是卫生监督员示证表明身份不规范。因卫生部统一印制的执法文书已有了表明身份的固定用语，有的就不再出示证件，也不再写更为具体的表明身份的内容（如单位、姓名、监督员编号），签名时还有代签的；四是制作现场检查笔录时不能坚持客观描述为主，过多采用模糊评价，用字不够严谨，不能简单明确地反映出违法行为；五是忽视主体身份证据的收集；六是对有无违法所得未进行有关证据的收集；七是没有收集违法行为所涉及的违法情节轻重的证据；八是忽视证据之间的关联性以及证据与待证事实之间的关联性；九是非法采集证据。

[案情简介]　

　 2002年10月份，某市卫生监督所接到举报，市区一些妇科诊所非法进行终止妊娠手术，因此，市妇产医院经常会处理一些由其造成损害的孕妇。执法人员到一些妇科诊所暗访，发现多数妇科诊所都开展终止妊娠项目。《母婴保健法》等相关法律已明确规定，医疗单位未经许可不允许擅自开展终止妊娠手术。

　 11月1日，卫生监督员采取暗访加突查的方式，对市区8家妇科诊所进行了执法检查。其中4家诊所负责人承认开展了药物或手术终止妊娠的医疗活动。执法人员根据现场检查笔录、询问笔录，现场发现的病历、终止妊娠所用药物、吸引器、手术器械等物证，认定这4家诊所及人员未取得母婴保健技术许可，擅自从事终止妊娠手术的行为违反了《母婴保健法》第三十三条、《母婴保健法实施办法》第三十五条第三款、《某省母婴保健条例》第三十六条、三十八条之规定。经合议后，决定依据《母婴保健法实施办法》第四十条、《某省母婴保健条例》第四十五条之规定，给予责令停止违法活动，没收违法药械及罚款1万元的行政处罚。执法人员分别送达了《行政处罚听证告知书》。其中3家诊所表示不听证，服从处罚，另1家诊所当事人王某表示要申请听证。2002年12月12日，某市卫生局举行了公开听证会后，同意了案件承办人的处罚意见，并于当日下达了《行政处罚决定书》，当事人王某于2月14日向所在区人民法院提起诉讼。

　 本案采取“暗访”加“突查”的方式收集的证据。取证的具体方式是：由两名女监督员扮成孕妇及朋友假装要做终止妊娠手术，待医生拿出用于流产的药物或吸引器后，准备手术前，由另一名监督员找借口出去招呼埋伏在门外的监督员进行突查，以抓住“现行”为由，获取违法事实的证据。本案执法人员在王某诊所发现治疗室内有妇产科诊疗床1张，可正常使用的脚踏式人工流产吸引器1台，灭菌手术包1个（内有人工流产用吸头5个、计划生育用取上环节育器3个等共34件专业器械）。

　 现场制作检查笔录1份、王某询问笔录1份、证据先行登记保存决定书1份（异地保存人工流产吸引器及手术器械包），现场进行了拍照。当事人王某现场承认正在给孕妇进行终止妊娠手术，并且未取得《母婴保健技术服务执业许可证》及《母婴保健技术考核合格证书》。

　 本案双方争议的焦点集中表现在以下几点：

　 1、办案人员认为：案中所收集的证据是按公开执法程序，在现场索取的。本案经群众举报、监督员初步调查及突击检查前暗访，已初步掌握当事人的违法行为。当事人未取得母婴保健技术服务执业许可，不仅开展该范围的诊断检查项目，而且当场取出手术包、吸引器等进行终止妊娠手术的器械，并让暗访人员上诊疗床实施终止妊娠手术，只是由于意外因素使其终止违法行为。当事人在现场已经承认在做终止妊娠手术，并乞求执法人员饶恕。办案人员认为，通过对证据的相互认证，足以证明当事人违法行为的事实正在发生。而且主观上故意违反法律法规，客观上实施了违法行为，给予行政处罚事实清楚，证据充分。

　 2、被处罚人称：卫生行政部门作出的行政处罚没有证据，当事人没有做过人工流产，当天是为“孕妇”做检查，没有做终止妊娠手术。吸引器、手术包是监督员在卫生间搜查出来的，吸引器是别人存放在这里的。当时由于害怕，状态不好，眼睛花，没看清楚笔录上写的是什么就签字了。

　 3、办案人员咨询了法律专家，专家们对本案的证据及取证的方式提出了质疑，并表示法院开庭后，被告败诉的可能性极大。法律专家意见有两点。一是监督员扮患者以暗访形式取证法院不支持，并且有以“利诱”等不当手段获取证据的嫌疑；二是本案中的“违法事实”根本没有发生。终止妊娠手术没有做成，并且无其他违法事实作为证据，本案主要证据不足。

　 在此期间，办案人员又调查到，当时正是个体诊所更换医疗机构执业许可证时期，而王某诊所以前就未取得过医疗机构执业许可证，是待处理的“遗留问题”，不属于换证之列。王某在听证会后又开诊执业，并于当日为一病人输液，发生了输液反应，而受到举报。办案人员还发现了王某书写的门诊病案，记载了从2000年10月2日至2001年6月10日从事医疗活动的门诊病案60份，其中妇科病案43份，涉及母婴保健技术服务病案17份。

　 经再次合议，办案人员认为：“某妇科诊所”未取得《医疗机构执业许可证》非法执业长达两年之久，王某本人也未经医师注册取得执业证书。其行为违反了《医疗机构管理条例》第二十四条，《执业医师法》第十四条之规定。办案人员依据《行政诉讼法》第五十一条规定，改变其所做的具体行政行为，即撤销原处罚决定，并依据《执业医师法》第三十九条，《医疗机构管理条例》第四十四条规定，对其无证非法行医的违法事实，重新作出“取缔某妇科诊所、没收违法药械、罚款1万元”的行政处罚。随即原告王某向法院提出撤诉申请，法院裁定准许，本案就此终结。

[案件评析]　

　 1、本案的执法人员在最初的调查过程中，由于受举报内容的影响只对当事人非法开展终止妊娠手术的违法行为进行了查处，而对当事人无证非法行医的违法事实却视而不见，没有调查处理，在行政处罚面临败诉危险时才想到此，说明办案人员经验不足，综合执法意识较差。因此，在监督检查中，执法人员应该最大限度地发现当事人的所有违法行为，并进行全面的调查取证。

　 2、正确把握“暗访”和调查取证的关系。在查处违法行为过程中，“暗访”是执法人员经常使用的方法。“暗访”只能作为发现违法行为的线索，为调查取证提供方向。《行政处罚法》 第三十七条规定“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件”，“暗访”显然不符合该条所规定的对调查取证的程序要求，所获得的证据当然不能作为行政处罚的依据。但是，该案中执法人员所收集的当事人“未取得《母婴保健技术服务执业许可证》及《母婴保健技术考核合格证书》开展终止妊娠手术”的证据并不是“暗访”调取的，而是通过“暗访”发现线索后，由其他执法人员依法定程序调查所得，执法人员收集证据的方法和手段并不构成“利诱、欺诈、胁迫和暴力”，所有证据也不是“以偷拍、偷录、窃听等手段”侵害他人合法权益获取的。现有证据加上调查过程中当事人对违法事实的自认，应该能够据此确定当事人违法行为的存在。

　 3、作出具体行政行为后或者行政诉讼期间，被告及其诉讼代理人不得自行收集证据，被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据人民法院不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。