编者按：《中国公共卫生管理》杂志2006年第3期刊登了浙江省玉环县卫生监督所林伟的文章“谈非法行医违法犯罪主体资格的认定”，作者在文章中对非法行医，违法犯罪等概念进行了阐述。文章发表后，部分观点引起争议。南京市六合区卫生监督所冯珉撰文“也谈非法行医和非法行医罪”， 与林伟商榷，认为林伟的文章混淆了违法和犯罪的本质区别，扩大了非法行医罪的犯罪圈。枣庄卫生监督网特将两篇文章同时转载，相信通过争论，会对医政执法实践活动有所脾益。也真诚地欢迎广大读者对此发表个人的看法。

浙江省玉环县卫生监督所    林伟　

　 1 案情介绍

　 2004年10月8日，浙江省玉环县卫生局根据群众举报查处了一起非法行医。经查：行医者陈某有医师资格证书但未经玉环县卫生局注册，其行医场所未取得医疗机构执业许可证。

　 经调取往年处罚档案发现：2000年3月陈某因无医师资格行医受到责令停止执业活动处理。此后，陈某取得了上海市卫生局颁发的医师资格证书，但由于实际医疗技术水平不高，经常受到患者投诉等原因一直无医疗机构聘用，便在未取得医疗机构执业许可证的情况下暗中开展个体行医。2003年5月和2004年7月先后两次因群众投诉，玉环县卫生局以“未取得医疗机构执业许可证行医”为由对其进行查处，均因陈某在收到处罚告知书后即不知所踪，罚款处罚决定书也因无法送达而告终。

　 在对陈某2004年10月9日行医活动进行处理时，玉环县卫生部门认为，陈某虽有医师资格证书，但未经行医地卫生部门执业注册，违反了《执业医师法》的规定，应视为无医师执业资格非法行医的行为；其行医场所未取得医疗机构执业许可证，违反了《医疗机构管理条例》的规定。鉴于陈某多次因行医纠纷受到投诉，在多次查处后仍不思悔改，不接受处罚，继续以变换执业地点的方式非法行医，违法情节严重，遂根据《执业医师法》第39条、《医疗机构管理条例》第44条，以“非医师行医”、“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业”为由对其作出了罚款10万元的处罚，并责令停止执业活动。陈某不服行政处罚，于2005年1月向玉环县人民法院提起行政诉讼。陈某诉称：自己有医师资格，是有证行医；其行医场所是私人住宅，不是《医疗机构管理条例》所称的“医疗机构”，无须取得“医疗机构执业许可证”，行政处罚无事实、法律依据，要求撤销处罚决定。在开庭前一天，陈某又提出撤诉，该案目前已执行完毕。

　 2 分析讨论

　 2.1 未取得执业医师资格证书

　 根据我国《执业医师法》第8条的规定，国家实行医师资格考试制度。凡符合法定条件的，可以参加执业医师资格考试，考试通过后即取得执业医师资格。根据我国刑法第336条的规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。根据《执业医师法》第39条的规定，非医师行医的，予以取缔，没收违法所得及药品器械，并处10万元以下罚款。那么，未参加过执业医师资格考试或考试未通过的人即为未取得执业医师资格的人，他们成为非法行医违法、犯罪的主体没有异议。

　 2.2 未取得医师执业证书

　 根据我国《执业医师法》第13条、第14条的规定，国家实行医师执业注册制度，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。那么，虽取得执业医师资格，但尚未经注册取得医师执业证书的人成为非法行医犯罪的主体是没有问题的，但是否属“非医师”，从而成为非法行医违法的主体呢？笔者认为，根据《执业医师法》的规定，医师执业资格并不等同于执业医师资格，执业医师资格是获得医师执业资格的前提，医师执业资格是获得执业医师资格后，进行执业注册，获得医师执业证书的结果。获得医师执业资格后从事的诊疗活动才叫做医师执业活动。未进行医师注册、未取得医师执业证书的就不具有医师执业资格，即属《执业医师法》第39条所指的“非医师”，其从事的所谓“诊疗活动”就不能称之为医师执业活动，而是非法行医。对此，卫生部卫政法发［2004］178号“卫生部关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复”有明文解释，“对于取得医师资格但未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动的人员，按照《中华人民共和国执业医师法》第39条的规定处理”。这一解释的出台，明确了非法行医违法犯罪主体既包括未取得执业医师资格的人，也包括虽取得执业医师资格，但尚未经注册取得医师执业证书的人。

　 2.3 取得医师执业证书

　 在违法主体上，根据卫生部《医师执业注册暂行办法》第2条规定，医师经注册取得《医师执业证书》后，方可按照注册的执业地点、类别、范围从事相应的医疗、预防、保健活动。按此规定，如执业地点、类别、范围与注册情况不同，即可认定其未经注册（外出会诊等另有规定除外），成为非法行医违法主体。而上述情况对能否成为非法行医犯罪的主体，则有争论。这涉及到对医师执业资格是进行抽象判断还是具体判断的问题。有人认为应进行抽象判断，即只要具备医师执业资格就不能构成非法行医罪的主体，由此认为取得医师执业资格的人，超出执业类别行医，不是非法行医罪的主体。笔者认为对具备医师执业资格后判断其是否可以构成非法行医罪，还应结合其从事的诊疗活动进行具体判断。诊疗活动是一项极为复杂的复合活动，不仅需要医学知识、医疗技术，还需要一定的诊疗设备、条件；不仅需要医术精良的医师，还需要医师之间、部门之间的整体配合。诊疗活动专业性极强，分工极其细致、严格，专业领域之间的差别很大，往往是不容混淆、替代的。而我们运用行政法规、刑法对从事诊疗活动的人员进行管理，要求他们具有医师执业资格，是为了保证从事诊疗活动的人具有相应的知识、技术和行医条件，将不能履行职责的人排除在外。这一切究其根本还是为了保护广大人民群众的健康权利。可是仅具有医师执业资格，就一定能称职地履行职责吗？答案是否定的。否则就违背了诊疗活动的内在规律，忽视了诊疗活动所具有的复合性、专业性、分工严格性、不可替代性的特点，而最终不利于保护广大人民群众的健康权利。据此，笔者认为对医师执业资格应进行具体判断，要看行为人是否具有相应的执业资格，如果医师执业资格与从事的诊疗活动相一致，就认为其具有从事相应诊疗活动的医师执业资格，就不能成为非法行医罪的主体；反之，则可以成为非法行医罪的主体。

　 2.3.1 在具有集体执业资格的医疗机构中行医的人员，擅自从事个体行医的情形 《执业医师法》第13条第4款规定，医疗、预防、保健机构可以为本机构的医师集体办理注册手续。《执业医师法》第19条规定，申请个体行医的执业医师在注册后还要经过审批，未经批准不得进行个体行医。这说明医师执业资格应分为一般医师执业资格与个体行医医师的执业资格两种，两者是有区别的，后者的获得更为严格。因为要进行个体行医，除要求医师本人具备相应的医疗知识外，还要求具备一定的医疗设备和条件。所以对于在具有集体执业资格的医疗机构中行医的人员，虽从抽象意义上说行为人具有医师执业资格，但从具体意义上说，如果擅自从事个体行医的，因不具备个体行医医师的执业资格，可以成为非法行医罪的主体。

　 2.3.2 取得医师执业资格的人，超出执业地点、类别或范围行医 如果仅是超出执业地点，该地点是取得医疗机构执业许可证的，因为不论从抽象意义上还是从具体意义上说行为人都具有医师执业资格，医师的执业能力不会仅因为地点的变化就降低，所以不构成非法行医罪的主体。但是如果超出类别行医，笔者认为可以成为非法行医罪的主体。根据《执业医师法》第14条第1款的规定，医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、类别、范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。在正常情况下，医师从事业务活动不应超过自己的注册范围。例如，预防、保健医师不得从事医疗执业，内科医师不能进行外科诊疗。如果超出类别行医，实际上该医师并不完全具备从事该类别或范围执业的知识或技能，虽从抽象意义上讲行为人具有医师执业资格，但从具体意义上说行为人执业资格存在瑕疵，不具有医师执业资格。更何况非医疗领域的预防、保健业务的医师如果超出类别行医，危害不可谓不大。这种情况对人民群众的生命健康依然存在威胁，同时扰乱了公共卫生管理，如情节严重的，应以非法行医罪追究其刑事责任。

　 2.3.3 已经获得医师执业资格的人，在未取得医疗机构执业许可证的医疗机构中从事医疗业务的情形 有的学者认为其行为性质与超出执业地点行医相同，不能成为非法行医罪的主体。笔者认为，已经获得医师执业资格的人，在未取得医疗机构执业许可证的医疗机构中从事医疗业务，与超出执业地点在有证医疗机构行医区别很大。因为医疗机构未取得医疗机构执业许可证说明它的行医条件还不具备，如果已经获得医师执业资格的人在这样的医疗机构中从事医疗业务，性质上与在具有集体执业资格的医疗机构中行医的人员，擅自从事个体行医一样，可以成为非法行医罪的主体。

　 3 结论

　 综上所述，对非法行医违法、犯罪主体的认定应综合分析，不能仅凭有无医师资格证、医师执业证下结论。本文案例中涉及的情形，完全可以以“非医师行医”为由，作出行政处罚。至于是否属情节严重，构成犯罪，从该案例看，尚觉证据不足。

——兼与林伟先生商榷　

南京市六合区卫生监督所    冯珉　

　 《中国公共卫生管理》杂志2006年第22卷第3期刊登了林伟先生所著《谈非法行医违法犯罪主体资格的认定》一文， 该文对非法行医违法、犯罪等概念进行了阐述。笔者认为该文混淆了违法和犯罪的本质区别，扩大了非法行医罪的犯罪圈，而且和文中所述案件处理过程中怠于履行法定职责，也形成鲜明的对比。医政执法实践中的确存在相关法律法规和解释不明确，造成执法人员无所适从，严重影响了对非法行医的打击和遏止。本文试从法理、立法宗旨和相关法律规定对有关问题作进一步阐述，希望对医政执法实践活动有所脾益，也真诚地和林伟先生商榷。

　 1、该案存在的问题

　 1.1定性欠妥

　 当事人实际上属于一行为触犯数个法规，属于法规竞合，应从一重罚。也就是说当事人的行医行为，因未取得《医疗机构执业许可证》，违反了《医疗机构管理条例》；因未取得《医师执业证书》，违反了《执业医师法》。根据上述原则，应当依据《执业医师法》第三十九条规定，按非医师行医处罚。而且该条也是未经批准擅自开办医疗机构行医的罚则，根据新法优于旧法、上位法优于下位法的原则，对擅自开办医疗机构的行为，也应依据《执业医师法》第三十九条处理。结合该案，笔者认为只定性为非医师行医更合理些，这样也可以避免当事人的无理纠缠。

　 也许有人认为，《执业医师法》是规范执业医师的，不能规范医疗机构，医疗机构未取得《医疗机构执业许可证》执业，应当依据《医疗机构管理条例》第四十四条处理。笔者不赞成这种观点，其一，《执业医师法》不仅仅规范执业医师，也规范医疗机构，例如第十六条、第四十一条等；其二，未取得《医疗机构执业许可证》行医，对个人依据《执业医师法》可处以十万元以下罚款，对医疗机构按《医疗机构管理条例》只能处以一万元以下罚款，岂不显失公正！

　 1.2存在怠于履行法定职责的情形

　 该案当事人，从2000年3月到2004年10月，非法行医四年多才得到处理，并且是以行政处罚结案，笔者认为这与办案单位不积极履行法定职责有关。纵观我国目前非法行医猖獗、屡禁不止的现象，除了客观原因外，与我们卫生行政部门的主观努力不够也是有关的。

　 1.2.1我们不能因为处罚告知书送达后，当事人不知所踪就不继续送达处罚决定书。我们应当根据已经取得的当事人身份、住所等资料积极寻找当事人进行有效送达，也可以采取公告送达，当事人如果拒不履行，则及时申请人民法院强制执行。我们不能随意终止行政处罚程序，使当事人得以变换地点持续非法行医。

　 1.2.2根据案情介绍，当事人非法行医四年多，且在多次查处后仍不思悔改，不接受处罚，连续以变换地点方式非法行医，违法情节严重。如果按照林伟先生的观点，只要未取得医师执业证书的，都可成为非法行医罪犯罪主体的话，当事人的行为也就触犯了刑法，已经涉嫌非法行医罪，也就应当积极移送公安部门处理，而不能以罚代刑。我们不能错误地认为，只有造成患者死亡，才是情节严重。须知，造成患者死亡是加重法定刑的情节。

　 2、非法行医

　 2.1医师执业活动和行医

　 2.1.1根据《执业医师法》第十四条，医师执业活动是指医师在医疗、预防、保健机构中从事相应的医疗、预防、保健业务。我们不能认为，没有相应资格的人，在医疗机构中从事医疗业务，就不是执业活动，就一定是非法行医，我们只能定性为违法执业。

　 2.1.2行医，这一概念在《执业医师法》中共出现五次，分别为第十九条的个体行医和第三十九条的擅自开办医疗机构行医和非医师行医。笔者认为行医是以自己的名义开展医疗业务，为患者提供医疗服务，也就是说行医者是医疗服务的经营者。判断行为人是否在行医，应从以下两方面进行，其一是行为人开展了医疗活动，其二是行为人通过医疗活动收取了费用。笔者认为，医师执业活动包括在医疗机构中执业和个体行医。在医疗机构中执业的医师不应认为是行医。如果这些人没有相应资格，自然也不构成非医师行医，鉴于其是职务行为，也只能追究医疗机构使用非卫生技术人员的责任。另外，第三十九条的处理方式（取缔、没收违法所得及其药品、器械和患者的损害赔偿等）也证明对非医师行医的处罚是针对个体行医的非医师。因为，医疗机构中的职工没有违法所得，只是获得工资收入，不能因为其违法执业，就认为其所得工资是违法所得；药品、器械不是其所有，自然无法没收；患者的损害也不是由其赔偿，只是可能被医疗机构按责任大小进行追偿。

　 另外，从《执业医师法》的法律责任看，医疗机构中医师所承担的行政责任都是警告、暂停执业或吊销执业证书等非财产责任。所以，笔者认为，卫生部对于取得医师资格但未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动的人员，按照《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定处理（卫政法[2004]178号）的解释中，“从事医师执业活动的人员”应该特指从事个体行医的人员。

　 2.2非医师

　 根据《执业医师法》第二条，医师是依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员。由此可见非医师只包括：既没有资格证书也没有执业证书的人和有资格证书而没有执业证书的人。

　 林伟先生认为，只要执业地点、类别、范围与注册情况不同，就认定为未经注册，成为非法行医（非医师行医）的违法主体。笔者不赞成该观点，其一、从事医师执业活动，不一定就是行医，上面已经阐述；其二、没有变更注册和没有注册是不能等同的。我们不能说一个主任医师退休回家行医是非医师行医！只能说他是未经批准擅自开办医疗机构行医；一个主任医师到其他医院兼职，我们不能说他是非医师，也不能说他是非卫生技术人员。同样，对于跨类别执业，也不能按非医师或非卫生技术人员处理。

　 没有变更注册违法吗？跨类别执业违法吗？当然违法！违法为什么不追究责任？一来可能是立法上的瑕疵，有义务条款，而没有罚则；二来可能是目前的国情还不宜追究。

　 3、非法行医罪

　 3.1犯罪主体

　 未取执业医师资格的人，成为非法行医罪的犯罪主体是没有异议的。而取得执业医师资格，未取得医师执业证书的人，是否构成非法行医罪的犯罪主体，却是颇有争议的。笔者认为，刑法是1997年颁布的，当时并没有执业注册的要求，所以关于非法行医罪的犯罪主体，应从刑法增设非法行医罪的立法宗旨出发，关键看行为人是否取得“医生执业资格”即执业医师资格或执业助理医师资格。正如全国人大法工委刑法室副主任黄太云所解释的“已经取得执业医师资格的人，未经批准擅自开办医疗机构行医的，或者未向卫生行政部门注册，未领取‘医师执业证书’就进行行医行为，只是违反了执业医师法对医师执业活动行政管理的规定，虽然从广义上讲属于非法行医，但行为性质仅属于行政违法”。

　 林伟先生认为，执业医师资格并不等于医生执业资格，执业医师资格是获得医生执业资格的前提，医生执业资格是获得执业医师资格后，进行执业注册，获得医师执业证书的结果，进而认为非法行医罪的犯罪主体，包括虽然取得执业医师资格，但未经注册取得医师执业证书的人。笔者认为，林伟先生的错误不仅在于扩大了非法行医罪的犯罪圈，而且也混淆了资格许可和行为许可的区别。执业医师资格或执业助理医师资格是资格许可，所取得的就是医生执业资格。而医师执业证书是行为许可，是许可当事人从事医师执业行为。另外，从《执业医师法》第九条、第十条、第十一条也可以看出取得执业医师资格的人是具备行医资格的，其行医的社会危害性也是不大的。

　 林伟先生还认为，在具有集体执业资格的医疗机构中“行医”的人员，擅自从事个体行医；取得医师执业资格的人，超出执业类别或范围行医；已经取得医师执业资格的人，在未取得医疗机构执业许可证的医疗机构中从事医疗业务，都可以成为非法行医罪的犯罪主体。笔者认为，林伟先生不仅混淆了行医和执业的区别，还混淆了执业资格和开办医疗机构条件、擅自开办医疗机构行医的区别，更混淆了一般行政违法和犯罪行为的本质区别。

　 惩罚非法行医法律手段中，除了刑事的手段外，还有行政的手段。而运用刑罚的手段制裁非法行医是“以恶制恶”，正如德国刑法学家耶林所言，刑罚犹如双刃之剑，用之不当，则国家和个人两受其害。刑法是以国家名义剥夺个人重大利益的法律，是一种“必要的恶”，对这种程度如此严重的“必要的恶”，非法行医行为虽然违反了行政法规定，应当受到惩罚，但是否达到非要刑法调整不可的地步呢？刑法只是惩治那些主观恶性和社会危害性达到一定程度的犯罪行为，社会危害性的程度是区分一般违法行为和犯罪行为的重要界限。对于那些只是未经注册、未变更注册或跨类别行医的人，非要投入监狱不可吗？难道行政的手段还不够吗？即使其由于严重不负责任或过失，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，也只能按医疗事故罪或过失致人死亡（重伤）罪追究刑事责任，而该两罪的处罚都比非法行医罪要轻。

　 3.2犯罪的客观方面

　 我国关于非法行医行为犯罪化的限制是从情节方面进行限制的，也就是说非法行医罪是情节犯，情节严重，才构成犯罪。但是，什么是情节严重却没有相关解释，导致了执法和司法实践中的混乱。执法和司法实践中也通常把造成就诊人死亡，作为情节严重，追究其刑事责任，致使非法行医罪成为事实上的结果犯，这无疑在一定程度上削弱了对非法行医的打击力度。

　 尽管目前“情节严重”的内涵还亟待明确，但笔者认为，可以参照卫生部打击非法行医的情况，把“情节严重”概括为：（1）明示或者默示有行医资格而没有行医资格非法行医的（2）借助虚假宣传、招摇撞骗，误导和欺骗患者，危害人民群众身体健康和生命安全的非法行医行为；（3）非法行医使用假药蒙骗患者，或以行医为名骗取患者财物数额较大的；（4）因非法行医被卫生行政部门多次取缔，仍就地或易地非法行医的；（5）非法行医致使就诊人延误就诊时间，造成就诊人身体健康严重损害。总之，只要行政手段无法打击和遏制，就应该认为情节严重，追究其刑事责任。

　 3.3犯罪的主观方面

　 本罪在主观方面表现为故意，并以牟利目的[2]。行为人对病人伤亡结果存在间接故意的罪过而不是过失的罪过。因为，在认识因素上，行为人既对自己缺乏行医技能和控制病情发展的能力是明知的，又对病人在得不到有效及时治疗时会伤残直至死亡是明知的，所以既不是疏忽大意的过失，也不是过于自信的过失；在意志因素上，对病人的伤残、死亡采取了漠然视之，听之任之的放纵态度。

　 另外，非法行医罪的附加刑为判处罚金，而罚金是一种剥夺犯罪分子重新犯罪物质条件的财产罚，主要适用于贪财图利或者与财产有关的犯罪。从这一点看，刑法也默示该罪是以牟利目的，自然也排除了非行医者，也就是说医疗机构中的职工，即使未取得执业医师资格从事医疗业务，也是不能成为该罪犯罪主体的。

　 4、结论

　 综上所述，我认为《执业医师法》第三十九条对非医师行医的处罚，是针对个体行医的非医师，不包括在医疗机构执业的职工，也不包括未变更注册的医师。非法行医罪惩治的对象，也是以牟利为目的，未取得医生执业资格的行医者，同样不包括在医疗机构执业的人，也不包括有资格证书没有执业证书的人，更不包括超出执业类别和范围行医的。所以，我们一定要吃透相关法律法规，准确区分和定性非法行医和非法行医罪，做到不枉不纵，有效、持续打击非法行医，保障人民的身体健康，这样才能代表最广大人民群众的根本利益。